海外承包工程项目宜“防雷”-凯发网址

近年来，走出去的工程与建筑类企业越来越多，由于建设工程施工合同涉及的项目投资大、风险高，牵涉法律法规繁多、合同关系较为复杂，常发生工程款、工程质量、工期等方面的纠纷。

中企在海外承包工程项目时可能面临哪些法律问题？发达国家的工程管理有何可借鉴之处？近日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员谭敬慧、北京建工集团法律事务部部长李笑雪和中建股份法律事务部高级经理徐芊芊等在建工最新司法解释研讨会上对此进行了解答。

徐芊芊表示，很多海外国家在签署合同时需在当地登记注册，因此中企在海外开发工程时可能会面临黑白合同问题。比如，国外合作方只挂名或提供资质，而实际的开发和履行等都由中国开发商完成。在纠纷发生后，企业将面临到底是按照当地备案合同还是双方以中文签署的实际履行合同解决问题，这两者在价格、标准、实际管理的途径手段方面都不相同。

“在海外施工过程中，中企特别是大型央企还面临实际施工问题。”徐芊芊表示，一般海外签约主体根据资质、商誉选择的承包商都是集团公司，但实际履行的可能是集团公司下设的附属公司或设计院等。与此同时，也有很多走出去的企业在海外帮助承包商完成实际施工，这些操作在国外的法律框架下与国内有何不同都需要注意。

企业制定合同时需要参考工期，工期的计算核心在于合同履行条件、施工方案以及施工网络图。谭敬慧表示，海外工程的工期纠纷与发包人承包人紧密相关。发包人可能以工期延误为由，以索赔形式或违约责任形式提出承包人违约，这时，发包人的举证责任非常轻，只需要竣工文件和合同约定即可。

对于承包人来说，由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔也很普遍。工期索赔的依据是什么，索赔事件如何确定？谭敬慧告诉与会者，一是合同，但双方以哪个合同为准，合同效力、实际履行的情况都需要考虑；二是计划，即当年双方签订合同里工期延误指向的方案；三是实际履行合同过程中的具体情况变化；四是交易习惯；五是专家证人鉴定工期，也就是说当所有的证据都无法说明工期到底多长时，当事人双方可引入专家证人提供工期方面技术性咨询，交叉盘问，得出结论。

“目前，企业在实际工作中碰到了越来越多的不合理合同条款，这需要一步一步去摸索，法律不可能解决所有问题。”李笑雪说，正因为这样，不管英美法系还是大陆法系，它一定是法条搭配判例的结构，只不过两者侧重不一样。另外，法律不可能是单独发挥作用，其需要与社会配套机制发挥作用，就像企业的法务人员把合同写得再好，也不可能没有法律风险，企业需要在签订合同时与整个公司管理相协调，才能防控风险。

李笑雪认为，在工程管理方面，可借鉴发达国家的做法。在质量监督方面，有些国家请投标中失败的竞标人做质量监督，还有国家推行工程强制保险，也就是让保险公司来承担质量监督的义务。另外，企业在投标时，他们要求企业支付百分之百的工程项目履约保函，企业能开出多少保函由保险公司或者担保公司等第三方公司判断。保险公司和担保公司有严格的审核程序，假设他们给企业只开1000万元的保函，则企业就无法投标上亿元的工程。此外，很多国家没有资质管理，他们的资质管理不是对法人，而是对个人，如果个人在履职时出现问题，则可能被禁止从事这一行业。